Opções de ações em empresa estrangeira

A tributação das opções de ações.
A tributação das opções de ações.
Como uma estratégia de incentivo, você pode fornecer a seus funcionários o direito de adquirir ações da sua empresa a um preço fixo por um período limitado. Normalmente, as ações valerão mais do que o preço de compra no momento em que o empregado exerce a opção.
Por exemplo, você oferece a um de seus principais funcionários a opção de comprar 1.000 ações da empresa por US $ 5 cada. Este é o valor estimado de mercado (FMV) por ação no momento em que a opção é concedida. Quando o preço das ações aumenta para US $ 10, seu empregado exerce sua opção de comprar as ações por US $ 5.000. Uma vez que seu valor atual é de US $ 10.000, ele tem um lucro de US $ 5.000.
Como o benefício é tributado?
As conseqüências do imposto de renda no exercício da opção dependem de a empresa conceder a opção ser uma empresa privada controlada pelo Canadá (CCPC), o período de tempo em que o empregado detém as ações antes de vendê-las e se o funcionário negocia com a empresa. a corporação.
Se a empresa for uma CCPC, não haverá nenhuma consequência de imposto de renda até que o funcionário disponha das ações, desde que o funcionário não esteja relacionado aos acionistas controladores da empresa. Em geral, a diferença entre o FMV das ações no momento em que a opção foi exercida e o preço da opção (ou seja, US $ 5 por ação em nosso exemplo) será tributada como receita de emprego no ano em que as ações forem vendidas. O empregado pode reivindicar uma dedução do lucro tributável igual a metade desse valor, se determinadas condições forem cumpridas. Metade da diferença entre o preço final de venda e o FMV das ações na data em que a opção foi exercida será informada como ganho de capital tributável ou perda de capital permitida.
Exemplo: Em 2013, sua empresa, uma CCPC, ofereceu a vários de seus funcionários seniores a opção de comprar 1.000 ações na empresa por US $ 10 cada. Em 2015, estima-se que o valor da ação dobrou. Vários dos funcionários decidem exercer suas opções. Em 2016, o valor das ações dobrou novamente para US $ 40 por ação, e alguns dos funcionários decidiram vender suas ações. Como a empresa era uma CCPC no momento em que a opção foi concedida, não há benefício tributável até que as ações sejam vendidas em 2016. Supõe-se que as condições para a dedução de 50% sejam cumpridas. O benefício é calculado da seguinte forma:
E se a ação cair em valor?
No exemplo numérico acima, o valor do estoque aumentou entre o momento em que o estoque foi adquirido e o momento em que foi vendido. Mas o que aconteceria se o valor das ações caísse para US $ 10 no momento da venda em 2016? Nesse caso, o funcionário relataria uma inclusão de renda líquida de US $ 5.000 e uma perda de capital de US $ 10.000 (perda de capital permitida de US $ 5.000). Infelizmente, embora a inclusão de renda receba o mesmo tratamento fiscal que um ganho de capital, na verdade não é um ganho de capital. É tributado como receita de emprego. Como resultado, a perda de capital realizada em 2016 não pode ser usada para compensar a inclusão de renda resultante do benefício tributável.
Qualquer pessoa em situação financeira difícil, como resultado dessas regras, deve entrar em contato com o escritório local de Serviços Tributários da CRA para determinar se as modalidades especiais de pagamento podem ser tomadas.
Opções de ações da empresa pública.
As regras são diferentes quando a empresa que concede a opção é uma empresa pública. A regra geral é que o empregado tem que reportar um benefício de emprego tributável no ano em que a opção é exercida. Este benefício é igual ao montante pelo qual o FMV das ações (no momento em que a opção é exercida) excede o preço da opção pago pelas ações. Quando certas condições são satisfeitas, uma dedução igual à metade do benefício tributável é permitida.
Para as opções exercidas antes das 16:00 horas EST em 4 de março de 2010, os funcionários elegíveis de empresas de capital aberto poderiam optar por adiar a tributação sobre o benefício de trabalho tributável resultante (sujeito a um limite anual de vesting de US $ 100.000). No entanto, as opções de empresa pública foram exercidas após as 16:00 horas. EST em 04 de março de 2010 não são mais elegíveis para o diferimento.
Alguns empregados que se beneficiaram da eleição de diferimento de impostos sofreram dificuldades financeiras como resultado de um declínio no valor dos títulos opcionais, a ponto de o valor dos títulos ser menor do que o passivo de imposto diferido sobre o benefício de opção de ações subjacente. Uma eleição especial estava disponível para que a responsabilidade tributária sobre o benefício da opção de ações diferida não excedesse o produto da alienação dos títulos opcionais (dois terços de tais proventos para residentes de Quebec), desde que os títulos fossem alienados após 2010 e antes 2015, e que a eleição foi arquivada até a data de vencimento da sua declaração de imposto de renda para o ano da alienação.

Estados Unidos: Tributação transfronteiriça de opções de ações.
As opções de ações são cada vez mais um componente significativo do pacote de remuneração de executivos internacionais. Existem armadilhas fiscais e oportunidades para empregadores e empregados, particularmente quando mais de uma jurisdição tributária está envolvida. Consequentemente, é importante que os empregadores e funcionários abordem os problemas desde o início. Além das alocações de imposto de renda para pessoas físicas, há outras implicações inesperadas, como a retenção do imposto de trabalho nos EUA, mesmo que o empregador seja uma empresa canadense, e o imposto potencial sobre imóveis para não-residentes. Algumas das principais questões que devem ser consideradas são as seguintes.
QUE TIPO DE OPÇÃO É ISSO?
Um funcionário precisa saber como as opções de ações serão caracterizadas pela legislação tributária dos EUA. Apesar de todas as opções de ações serem presumivelmente planejadas como incentivos, um tipo especial de opção é caracterizado como uma opção de ações de incentivo ("ISO") se atender a determinados requisitos legais. Um indivíduo que recebe tal opção não está sujeito ao imposto sobre a renda de compensação quando a opção é concedida ou exercida. Quando o destinatário vende as ações, o beneficiário será tributado a taxas de ganho de capital de longo prazo sobre o ganho, assumindo uma venda qualificada. Em contrapartida, o recebedor de uma opção de compra de ações não estatutária ("NQSO") é tributado sobre a receita de remuneração no ano em que a opção é exercida. A remuneração tributável é um valor igual à diferença entre o preço de exercício e o valor justo de mercado das ações na data do exercício. Depois que um NQSO é exercido e o estoque é adquirido, o estoque é tratado para fins fiscais como um investimento pelo empregado. Se a ação se valorizar após a data do exercício, o empregado poderá vender a ação e pagar o imposto sobre o ganho de capital resultante.
ONDE ESTOU SUJEITA A IMPOSTOS?
Os residentes e cidadãos dos EUA são tributados em sua renda mundial. Os não residentes que possuem NQSOs e se mudam para os Estados Unidos são tributáveis ​​sobre o valor total da renda da opção, se as opções forem exercidas enquanto os residentes dos EUA estiverem. Se um indivíduo que não for cidadão dos EUA for um não residente dos Estados Unidos no momento do exercício de um NQSO, o não-residente estará isento do imposto dos EUA sobre a parcela da renda da opção atribuível a serviços prestados enquanto estiver fisicamente fora do país. Estados. Tal indivíduo pode, no entanto, estar sujeito ao imposto sobre rendimentos dos Estados Unidos atribuível a serviços realizados nos Estados Unidos. A alocação de renda de opções entre fontes dos Estados Unidos e estrangeiras pode ser baseada no número de dias que o indivíduo trabalhou nos Estados Unidos em comparação com o número de dias que o indivíduo trabalhou fora dos Estados Unidos durante o período relevante. É importante para um executivo internacional manter um registro cuidadoso de onde ele está diariamente e se cada dia é um dia de trabalho ou um dia de folga. É também importante que os empregadores cumpram os requisitos fiscais do trabalho dos EUA. Eles se aplicam a empregadores estrangeiros e norte-americanos.
Um indivíduo que está sujeito a impostos em mais de um país ou que se desloca de um país para outro pode enfrentar dupla tributação se as leis tributárias dos países não harmonizarem a tributação de opções. O evento tributável e, portanto, o momento da tributação, pode não ser o mesmo ou créditos fiscais podem não estar disponíveis. Por exemplo, se um cidadão dos EUA que reside e trabalha no país estrangeiro recebe e exerce NQSOs de empresas estrangeiras, os EUA tributam a receita da opção (sujeito à exclusão de receita de ganho estrangeiro). Se o País Estrangeiro não taxar a renda da opção até que o cidadão dos EUA venda a ação quatro anos depois, enquanto ainda residente do País Estrangeiro, haverá um descompasso entre o momento e os valores e os tipos de renda sujeitos a impostos. Os benefícios potenciais de créditos fiscais estrangeiros podem ser perdidos.
O IMPOSTO DE PROPRIEDADE DOS EUA SERÁ APLICADO?
O valor justo de mercado das opções de ações em uma empresa dos EUA está incluído no patrimônio tributável de um falecido. Se o indivíduo for cidadão dos EUA, o valor justo de mercado da propriedade mundial do indivíduo estará sujeito ao imposto sobre a propriedade. Um indivíduo que não seja cidadão dos EUA ou residente nos EUA está sujeito ao imposto predial americano sobre apenas os ativos dos EUA. As opções para adquirir ações em uma empresa dos EUA são consideradas pelo Internal Revenue Service como sendo uma propriedade situs dos EUA sujeita a impostos. Pode haver incompatibilidades de tributação para um indivíduo e sua propriedade como resultado.
Antes de adotar um plano de opção de compra de ações, o empregador deve considerar as implicações fiscais para todos os funcionários. Os planos podem ser projetados para acomodar as necessidades de empresas internacionais e seus executivos internacionais. Indivíduos que recebem opções de ações devem considerar as possíveis implicações fiscais nos EUA e no exterior ao decidir quando exercitar as opções.
O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Aconselhamento especializado deve ser procurado sobre suas circunstâncias específicas.
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Parte I: Tratamento Tributário dos EUA: Opções de Ações do seu Empregador Estrangeiro.
Regras básicas para tributação de stock options.
Uma "opção não estatutária de ações" é diferente da opção de ações "estatutária". As opções de compra de ações "estatutárias" devem atender a exigências muito específicas, de acordo com a legislação tributária dos EUA, e nunca vi uma delas envolvida no contexto de um emprego estrangeiro. Uma “opção de compra não estatutária” é o que a maioria dos funcionários que trabalham no exterior receberá de seus empregadores não americanos como parte de seu pacote de remuneração.
É importante reconhecer que existem regras diferentes em relação às conseqüências fiscais quando um empregado recebe uma opção de compra não estatutária e quando o empregado compra as ações subjacentes à opção por meio do exercício dessa opção. Estas são apresentadas abaixo.
Concessão de Opção.
Se uma opção não estatutária não tiver o chamado “valor justo de mercado” (“FMV”) no momento da outorga, o empregado geralmente não perceberá remuneração compensatória até o momento em que exercer essa opção. Com as empresas de capital aberto, as opções outorgadas geralmente não teriam um FMV prontamente determinável dentro do significado das regras fiscais relevantes. Veja Treas. Reg. Sec. 1.83-7 (a) - (b). Portanto, em termos simples, quando um contribuinte dos EUA recebe tais opções por seu empregador, ele não é considerado como tendo recebido uma renda compensatória que ele teria que informar sobre sua declaração de imposto. Há uma importante advertência para esta regra geral. Por favor, veja a discussão de uma possível armadilha fiscal & lt; 8211; Seção de Código 409A & # 8212; seguindo na Parte III desta postagem do blog.
Exercício de opção (comprando o estoque)
No caso usual, o empregado perceberá a renda ordinária (remuneração compensatória) no momento em que exercer tal opção. Isso é igual ao excesso do FMV da ação adquirida no exercício sobre o preço da opção que ele pagou. A exclusão de receita de ganho estrangeiro deve ser aplicável a essa receita desde que os serviços aos quais a opção se refere fossem realizados no exterior, uma vez que o elemento de barganha inerente à ação é uma espécie de “receita de ganho estrangeiro” - ou seja, em um país estrangeiro.
Se o estoque comprado pelo funcionário for considerado “substancialmente não investido”, o empregado não será tributado no momento em que exercer a opção. Tesouro Reg. Seção 1.83-3 (b). Para que a ação seja considerada “substancialmente não investida”, dois requisitos devem ser atendidos. A ação deve ser: (i) “restrita”, de modo a estar “sujeita a um risco substancial de confisco” e (ii) intransferível. Se eles forem atendidos, o funcionário não será taxado no momento em que exercer a opção, mas, mais tarde, no momento em que uma dessas restrições desaparecer. (Observe que apenas um deve desaparecer, não ambos, para acionar o tempo de tributação).
O imposto será baseado no spread no momento posterior entre o FMV do estoque sobre o preço da opção pago pelo estoque (se houver). Supondo que o valor da ação tenha subido entretanto, o empregado pagará imposto mais alto (isto é assim porque ele terá mais renda de compensação e renda de compensação é tratada e taxada como "receita ordinária" com uma taxa máxima de 39.6%).
Em contrapartida, quando o empregado realiza a renda no momento em que ele exerce a opção não estatutária (isso aconteceria porque a ação que ele adquiriu ao exercer a opção não é “substancialmente não investida”), ele adquiriria uma base no estoque equivalente ao FMV de o estoque e quando ele vender as ações, qualquer valorização futura após a data do exercício seria tributada para ele como ganho de capital. As taxas de ganho de capital são muito favoráveis ​​quando comparadas às alíquotas de “renda ordinária” se o ganho for tributado como ganho de capital de “longo prazo”. A alíquota máxima de 15% geralmente se aplica a pessoas que possuem renda tributável que não exceda US $ 413.200 (US $ 464.850 para o registro de casados ​​em conjunto). Os ganhos de capital a longo prazo que excedam estes limiares são tributados a uma taxa de 20%.
Código Seção 83 (b) Eleição.
O Código Seção 83 fornece uma eleição através da qual o empregado pode alterar este resultado fiscal. A eleição só é possível se a ação que ele adquirir no exercício da opção for, como dito acima, “substancialmente não investida” (ou seja, (i) restrita e (ii) intransferível). A realização da eleição exige que o empregado pague imposto de renda ordinário no ano de exercício da opção, mesmo que a ação que ele recebe ainda seja restrita e intransferível (ou seja, as exigências (i) e (ii) sejam satisfeitas. O imposto é baseado no excesso do FMV do estoque no momento de tal exercício sobre o valor pago pela propriedade. (Note, porém, que a eleição ainda está disponível mesmo se o empregado pagar o valor total e não houver elemento de barganha envolvido. Treas. Reg. Sec. 1.83-2 (a)). Outras conseqüências fiscais são que a renda está sujeita a retenção; o empregado recebe uma base de imposto na propriedade igual ao FMV no momento da transferência; quando as restrições sobre as ações desaparecem, ele não paga nenhum imposto adicional; e quando ele depois vender as ações, qualquer valorização adicional é tratada como ganho de capital.
A vantagem da eleição da Seção 83 (b) é que ela permite que o empregado (uma vez que tenha pago o imposto de renda ordinário sobre qualquer “pechincha” recebido no momento da transferência da ação para ele quando ele exercer a opção) para tratar a ação. como um investimento de capital para fins fiscais. Como resultado, ele controla o “timing” de futuras consequências fiscais até que ele venda as ações mais tarde, e além disso, ele recebe tratamento de ganho de capital sobre essa valorização quando ele vender. Esta é uma grande vantagem, uma vez que as taxas de ganho de capital são muito mais baixas do que as taxas de rendimento ordinárias.
A desvantagem da eleição é que o funcionário deve pagar impostos antecipadamente, assumindo que o valor no exercício é maior do que o preço que ele paga pelo estoque. Além disso, se o estoque não subir de valor, mas sofrer uma recessão, o empregado pode acabar pagando mais impostos do que pagaria quando uma das restrições desaparecesse.
As partes II e III deste post do blog examinarão as regras para a escolha da Seção 83 (b), as possíveis armadilhas fiscais e o importantíssimo relatório de informações necessário.
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Virginia La Torre Jeker J. D., BASEADO EM DUBAI.
Virginia La Torre Jeker, J. D.
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Um olhar atualizado sobre questões tributárias dos EUA para American Expats, investidores estrangeiros no mercado dos EUA ou outras pessoas estrangeiras com conexões nos EUA.

Cinco riscos legais a considerar ao oferecer ações a funcionários estrangeiros.
Competindo por talentos internacionais de TI? Não esqueça as opções de ações. Descubra o que você precisa considerar antes de estender esse benefício para funcionários estrangeiros.
Loraine Lawson | 23 de maio de 2000, 12:00 AM PST.
Os trabalhadores dos EUA não são os únicos que exigem planos de ações. Cada vez mais, as empresas internacionais de TI estão descobrindo que os funcionários estrangeiros esperam benefícios iguais. Mas há riscos para oferecer opções de ações ou planos de compra em países estrangeiros.
Legislação tributária Regulamentação cambial / cambial Leis trabalhistas Leis de proteção de dados e segurança.
Você precisa prestar atenção quando as opções são tributadas. Alguns países taxam as opções quando são outorgadas, outras tributam quando são exercidas, e outras ainda só cobram quando as ações são vendidas, segundo Corey Rosen, diretor executivo do Centro Nacional de Propriedade dos Empregados (NCEO).
Alguns países também restringem quanto dinheiro pode deixar o país, disse Antoun.
Em alguns países, oferecer planos de ações pode acabar custando dinheiro à sua empresa, disse Antoun.
As leis de proteção de dados também podem adicionar etapas adicionais à promulgação do seu plano de opção de ações. As leis de privacidade na Europa e em alguns países não europeus proíbem a exportação de dados pessoais sobre um cidadão se o país que receberá os dados não tiver o mesmo nível de proteção de dados, disse Antoun.
Então, com todas essas considerações legais, por onde começar?
Com os valores das ações da tecnologia caindo, seus funcionários ainda os consideram atraídos? Ou eles perderam o brilho? Poste abaixo ou compartilhe seus pensamentos via e-mail.
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Opções de ações em empresa estrangeira
Se você receber uma opção para comprar ações como pagamento por seus serviços, poderá ter renda quando você receber a opção, quando você exercer a opção, ou quando você descartar a opção ou ação recebida quando você exercer a opção. Existem dois tipos de opções de ações:
As opções concedidas sob um plano de compra de ações para funcionários ou um plano de opção de ações incentivadas (incentive stock option, ISO) são opções de ações estatutárias. As opções de ações que não são concedidas sob um plano de compra de ações nem um plano da ISO são opções de ações não estatutárias.
Consulte a Publicação 525, Renda Tributável e Não-tributável, para obter ajuda para determinar se você recebeu uma opção de ação estatutária ou não estatutária.
Opções estatutárias de ações.
Se o seu empregador conceder a você uma opção de ações estatutária, geralmente você não incluirá nenhum valor em sua receita bruta ao receber ou exercer a opção. No entanto, você pode estar sujeito a um imposto mínimo alternativo no ano em que exercer um ISO. Para mais informações, consulte as instruções do formulário 6251. Você tem lucro tributável ou perda dedutível quando vende a ação que comprou ao exercer a opção. Você geralmente trata esse valor como ganho ou perda de capital. No entanto, se você não atender aos requisitos do período de detenção especial, terá que tratar a receita da venda como receita ordinária. Adicione esses valores, que são tratados como salários, à base do estoque na determinação do ganho ou perda na disposição do estoque. Consulte a Publicação 525 para obter detalhes específicos sobre o tipo de opção de ações, bem como regras para quando a receita é reportada e como a receita é reportada para fins de imposto de renda.
Opção de Stock de Incentivo - Após o exercício de uma ISO, você deve receber do seu empregador um Formulário 3921.pdf, Exercício de uma Opção de Compra de Incentivo sob a Seção 422 (b). Este formulário informará as datas e os valores importantes necessários para determinar o valor correto de capital e renda ordinária (se aplicável) a ser relatado em seu retorno.
Plano de Compra de Ações para Funcionários - Após sua primeira transferência ou venda de ações adquiridas pelo exercício de uma opção concedida sob um plano de compra de ações, você deve receber do seu empregador um Formulário 3922.pdf, Transferência de Ações Adquiridas através de um Plano de Compra de Ações do Funcionário 423 (c). Este formulário informará as datas e os valores importantes necessários para determinar a quantidade correta de capital e renda ordinária a serem informados no seu retorno.
Opções de ações não estatutárias.
Se o seu empregador conceder a você uma opção de ações não estatutária, o valor da receita a ser incluída e o tempo para incluí-la dependerão se o valor justo de mercado da opção pode ser prontamente determinado.
Valor Justo de Mercado Determinado - Se uma opção for ativamente negociada em um mercado estabelecido, você pode determinar prontamente o valor justo de mercado da opção. Consulte a Publicação 525 para outras circunstâncias sob as quais você pode determinar prontamente o valor justo de mercado de uma opção e as regras para determinar quando você deve declarar a receita para uma opção com um valor justo de mercado prontamente determinável.
Não prontamente determinado Valor justo de mercado - A maioria das opções não estatutárias não tem um valor justo de mercado prontamente determinável. Para opções não estatutárias sem um valor justo de mercado prontamente determinável, não há evento tributável quando a opção é concedida, mas você deve incluir na receita o valor justo de mercado da ação recebida no exercício, menos o valor pago, quando você exercer a opção. Você tem lucro tributável ou perda dedutível quando vende as ações que recebeu ao exercer a opção. Você geralmente trata esse valor como ganho ou perda de capital. Para informações específicas e requisitos de relatório, consulte a publicação 525.

Exercícios de opções de ações de empregados por estrangeiros não residentes.
Boletins informativos.
Um indivíduo estrangeiro se instala nos Estados Unidos, trabalha para um empregador dos EUA e ganha opções sob o plano de opção de ações de seu empregador. Ele ou ela deixa o país, perde o status de residente e, em seguida, exerce as opções de ações dos EUA. Quando os Estados Unidos taxam o empregado - e em quê?
Esta questão fiscal ocorre na junção da tributação de benefícios internacionais, corporativos e de funcionários. Como não se enquadra dentro de uma única especialidade, poucos praticantes poderiam responder à questão de imediato. Além disso, os artigos que tratam da questão tenderam a agrupá-la junto com outros problemas fiscais que ocorrem no nexo entre a compensação baseada em ações e a lei tributária internacional. Como resultado, alguns dos detalhes específicos do tratamento fiscal nos EUA são considerados apenas brevemente. Por exemplo, um excelente artigo de Thomas Bissell e Alfred Giardina resume a questão da seguinte forma: & quot; Se o estrangeiro não tiver exercido [a opção] até completar sua designação nos EUA. mudou-se para outro país e se tornou um [estrangeiro não residente], o imposto dos EUA normalmente seria imposto apenas na porção de origem americana do spread. & quot; (1)
Se a interação dos benefícios e da retenção de funcionários internacionais e corporativos foi complicada antes de 2005, sua interação com a nova Seção 409A do Código da Receita Federal é ainda maior. Além de considerar a tributação interna e internacional, os tratados fiscais e o subconjunto de leis específicas para expatriar ex-cidadãos e residentes, os profissionais devem contemplar as novas regras de compensação diferida e um novo regime de penalidade draconiano. A probabilidade de perder uma questão significativa aumentou com as apostas.
Esta atualização fornece uma análise detalhada, mas gerenciável, de todas as questões tributárias dos EUA que esse cenário pode produzir. Começa por discutir as opções de ações dos empregados em um contexto puramente doméstico, examinando os tipos de opções, como eles são tributados e as várias obrigações de retenção a que os empregadores estão sujeitos. Procede-se a discutir as complexidades que um quadro internacional introduz.
Tributação Interna de Opções de Ações.
Conceder, aquisição, exercício e venda.
Quando um empregado recebe uma opção, ele ou ela recebe o direito de comprar uma determinada quantidade de ações a um determinado preço (denominado 'preço da opção') em ou após uma data futura.
Quando o empregado pode primeiro comprar e manter as ações subjacentes ao preço acordado, diz-se que a opção de ações é adquirida. Normalmente, o titular da opção deve continuar a trabalhar para o empregador até que a opção seja adquirida. Um funcionário que deixa seu empregador antes dos coletes de opções pode perder, mas depois da opção, o funcionário o detém incondicionalmente - ele ou ela pode exercê-lo mesmo se ele se aposentar, for demitido ou for trabalhar para outro empregador . Após uma opção, ele é exercível, mas pode ser exercível apenas por um período limitado, após o qual a opção expira e o empregado perde o direito de comprar a ação pelo preço da opção.
Quando o funcionário adquire as ações subjacentes ao preço acordado, diz-se que ele exerceu a opção. O funcionário pode ou não vender posteriormente as ações subjacentes.
Princípios gerais da tributação de opções de ações.
A seção 83 (a) do código estabelece que um funcionário que recebe uma propriedade em troca de serviços deve reconhecer uma receita igual ao excesso do valor justo de mercado da propriedade sobre o preço de aquisição (ou seja, o valor que o empregado pagou pela propriedade). direitos do empregado ao colete de propriedade. Sob esta regra geral, um empregado é tributado em uma opção de ações, assim que ele se veste. No entanto, o Congresso e o Tesouro determinaram que essa regra seria difícil de aplicar às opções de ações para funcionários, pois muitas vezes não há mercado pronto para elas. Consequentemente, os regulamentos aplicáveis ​​do Tesouro estabelecem que as opções de ações para empregados são tributadas na data do exercício (ou seja, a data em que o empregado exerce a opção) ou após a data do exercício em que o funcionário vende as ações subjacentes à opção. O período de tributação depende do tipo de opção de ações que o empregado possui.
Existem dois tipos de opções de ações para funcionários: opções não estatutárias (ou não qualificadas) e opções estatutárias (ou qualificadas). As primeiras são opções comuns e comuns. O empregador dá ao empregado o direito de comprar uma determinada quantidade de ações em ou após uma determinada data por um determinado preço. As opções não estatutárias são tributadas de acordo com a Seção 83 e os regulamentos associados. Estes últimos fornecem mais diferimento de impostos do que opções não qualificadas e permitem que o contribuinte trate toda a renda associada às opções como ganho de capital de longo prazo. No entanto, para usufruir desses benefícios, os funcionários devem atender a determinados requisitos. As opções estatutárias são tributadas de acordo com a Seção 422 e os regulamentos associados.
Opções de ações não estatutárias.
Como as opções de ações para empregados não podem ser avaliadas de maneira confiável em sua outorga ou data de aquisição, elas geralmente são tributadas quando exercidas. (2) Um empregado exerce uma opção comprando a ação subjacente ao preço acordado (ou seja, o preço da opção). Se o empregado vendesse as ações imediatamente após o exercício, ele perceberia a diferença entre o preço de sua opção e o valor justo de mercado da ação - isso é chamado de 'spread'. Assim, a Seção 83 trata um funcionário que exerce uma opção de compra de ações como se tivesse feito uma compra com desconto de ações: o empregado é taxado no spread.
Como a Seção 83 trata o spread como compensação, o spread é caracterizado como renda ordinária em vez de ganho de capital; Como o titular da opção de empregado pagou imposto sobre o spread, ele ou ela detém o estoque com uma base mais alta que inclui o spread. (3) Assim, um funcionário que vendeu as ações imediatamente após o exercício não reconheceria ganho de capital na transação, embora o preço de venda da ação tenha excedido em muito o preço pago pelo funcionário para adquiri-la (neste caso, o preço da opção ). Em outras palavras, quando o empregado exerce a opção e paga imposto de renda sobre o spread, ele ou ela aceita a ação com uma base ajustada igual ao valor justo de mercado (o preço da opção mais o spread sobre o imposto acaba de ser pago). O preço da opção pode ser o seu preço de aquisição, mas, como ele paga imposto de renda sobre o spread, o valor justo de mercado no exercício é a base ajustada. Tendo exercido a opção, o empregado mantém a ação subjacente com essa base e sem considerar as origens da ação em uma opção de ação não estatutária - o aspecto compensatório é encerrado. (4) Doravante, o empregado detém o estoque apenas como investidor.
Retenção de opções de ações não estatutárias.
Os empregadores têm a seção 3402 de obrigações de retenção de salário com relação a opções de ações de funcionários não estatutárias. A opção estendida em uma opção não estatutária de ações é incluída na renda bruta como salários e, como tal, está sujeita à retenção de salário nos termos da Seção 3402. (5) Em geral, as exigências de retenção decorrentes de remuneração não monetária são idênticas àquelas. decorrentes da compensação em dinheiro. (6) Este é o caso, embora, no sentido estrito do termo, o dinheiro não possa ser “retido” de um pagamento não monetário. Assim, o Internal Revenue Service (IRS) prevê que o empregador deve "tomar as providências necessárias para assegurar que o montante do imposto a ser retido esteja disponível para pagamento em dinheiro". (7) Para fazer tais acordos, o empregador pode simplesmente reter o imposto da compensação em dinheiro do empregado, mas este método pode causar dificuldades financeiras para alguns funcionários. O IRS permite aos empregadores atenuar essa dificuldade potencial, cronometrando a retenção de forma a minimizar quaisquer efeitos nocivos. (8) No entanto, essa flexibilidade é limitada a contextos específicos que não incluem o exercício de opções de ações para funcionários. Em vez disso, o IRS permite "exercício sem dinheiro", em que o empregado que exerce a opção paga o preço da opção, vendendo algumas das ações de volta para a corporação. Assim, o empregado recebe dinheiro suficiente para pagar o preço da opção e quaisquer impostos retidos na fonte. (9)
Impacto da Seção 409A.
Como as opções de ações compensatórias atrasam a realização do rendimento da opção, algumas opções de ações podem cair dentro do escopo da Seção 409A, o que poderia resultar na aceleração ou aumento (ou ambos) da carga tributária do empregado. Um empregado com direito adquirido de compensação diferida que não esteja em conformidade com os requisitos da Seção 409A está sujeito imediatamente ao imposto sobre a compensação diferida. O empregado também está sujeito a uma multa de 20% e juros a partir do ano de aquisição. (11)
Exceção à Seção 409A para compensação baseada em ações.
Em geral, a Seção 409A não se aplica a opções de ações não qualificadas, desde que o preço de exercício não seja inferior ao valor justo de mercado na data da outorga. No entanto, os regulamentos do Tesouro fornecem critérios adicionais que um plano de opção de ações deve atender a fim de se qualificar para a exceção. Por exemplo, a exigência de que o estoque subjacente seja um estoque de destinatário do serviço restringe as opções de ações ordinárias emitidas pelo empregador ou corporações em uma cadeia ascendente de proprietários com uma participação controladora (geralmente 50% da propriedade) na corporação abaixo. (12) Segundo esta regra, qualquer concessão de opções de ações em ações com uma preferência de dividendos ou ações de uma empresa subsidiária estaria sujeita à Seção 409A.
As disposições anti-modificação restringem ainda mais a isenção dos planos de opção de ações da Seção 409A. Uma redução no preço de exercício é tratada como a concessão de uma nova opção. (13) Para estar isenta da Seção 409A, esta 'nova' opção deve atender aos mesmos critérios da opção original, incluindo a exigência de um preço de exercício maior ou igual ao valor justo de mercado na data da outorga. Uma opção 'subaquática' (ou seja, uma opção em estoque com um valor menor que o preço de exercício) satisfará esse requisito. No entanto, se a ação tiver aumentado em valor, a nova opção considerada necessariamente falhará no teste na nova data de concessão considerada e, portanto, estará sujeita à Seção 409A.
Uma opção que está fora da isenção da Seção 409A quase invariavelmente a violará, porque o pagamento da renda da opção diferida ocorre mediante um gatilho inadmissível. A Seção 409A limita os eventos permitidos que podem desencadear uma distribuição de compensação diferida. (14) Os eventos de distribuição admissíveis incluem a separação do serviço, incapacidade, morte, horário fixo, mudança de controlo e emergências imprevisíveis. (15) O exercício não é um dos eventos de distribuição permissíveis. Assim, modificar uma opção que não esteja submersa aciona a tributação e a imposição de penalidades de acordo com a Seção 409A, pagável (com juros acumulados) a partir do momento em que a opção é adquirida.
Os regulamentos também proíbem extensões do período de exercício após a última data de vencimento possível sob a concessão original ou uma data de 10 anos após a concessão original, o que ocorrer primeiro. (16) Uma opção estendida desta maneira é tratada como tendo uma característica de diferimento adicional a partir da data de concessão original. Assim, a opção de ações é considerada como tendo violado a Seção 409A a partir da data da concessão e os juros são processados ​​de acordo.
Cronograma das violações da Seção 409A.
Se a opção permanecer sujeita a um risco substancial de caducidade na data da violação, o imposto não será devido até que o risco de caducidade seja cancelado. Por exemplo, muitas opções de compra de ações exigem que o destinatário continue a fornecer serviços até uma determinada data, quando o direito do funcionário às opções será adquirido. Enquanto a condição relacionada ao emprego não tiver sido atendida, as opções estarão sujeitas a um risco substancial de perda e as violações da Seção 409A não acionarão a tributação. Assim, uma opção com preço de exercício abaixo do valor justo de mercado da ação na data da outorga e exercível após quatro anos de serviço representa uma violação imediata da Seção 409A, mas nenhum imposto é devido e, portanto, nenhum juro começa a acumular até quatro anos de serviço decorrido.
Quando as violações da Seção 409A ocorrem antes do exercício.
A tributação antes do exercício, conforme exigido no exemplo acima, pode exigir a resolução de problemas significativos de avaliação. No caso em que a tributação é acelerada nos termos da Seção 409A, de tal forma que o titular da opção é tributado antes do exercício, a compensação tributável é o valor da própria opção. Isso inclui o 'privilégio de opção', conforme definido na Seção Reg 1.83-7 (b) (3). No entanto, o aspecto compensatório da opção permanece em aberto e a Seção 409A permanece aplicável até o exercício. (18) Assim, o detentor da opção pode obter rendimentos adicionais e incorrer em penalizações adicionais quando a opção é exercida.
Opções estatutárias de ações.
As opções de ações estatutárias são uma classe especial de opções de ações para empregados e não são tributadas no exercício. (19) O titular de uma opção estatutária não reconhece o rendimento até que ele elimine as acções subjacentes, altura em que reconhece o rendimento num montante igual à diferença entre o preço de venda e a sua base no stock. . (20) No entanto, o empregado detém a ação com uma base de preço de opção, em vez de com uma base igual ao valor de mercado justo no exercício (como seria o caso de uma opção não estatutária), porque ele ou ela não pagou imposto sobre o spread no exercício.
Após o exercício, o empregado mantém as ações subjacentes como investidor. A venda subsequente das ações subjacentes é tributada como a venda direta de um ativo de capital sem considerar a origem da ação como uma opção estatutária. Assim, é tributado como ganho de capital de longo prazo, e não como renda ordinária. O titular de uma opção estatutária não só adia a tributação até que ele ou ela venda as ações, mas também garante que toda a renda associada à transação seja tributada como ganho de capital.
Para usufruir desses benefícios de diferimento e recaracterização, o funcionário deve atender a uma série de requisitos, incluindo a exigência de períodos de espera. Os últimos requisitos consistem em duas prescrições independentes: o funcionário deve evitar o descarte das ações até dois anos após a data da concessão ou um ano após a data da transferência da própria ação (ou seja, a data do exercício), o que ocorrer primeiro. (21) Por outras palavras, ambos os períodos devem decorrer antes de o empregado poder vender as suas ações sem cair fora do regime legal de opções de ações. Um funcionário que descarte suas ações antes de ambos os períodos terem se envolvido em uma disposição desqualificante; quando houver uma disposição desqualificante, o detentor da opção reconhece tanto o lucro ordinário quanto o ganho de capital na transação.
Um empregado que dispor de ações em uma disposição desqualificante reconhece a renda no ano fiscal da disposição. (22) O empregado reconhece como rendimento ordinário o excesso (se houver) do justo valor de mercado da ação no exercício sobre o preço da opção. (23) O ganho adicional realizado na alienação é tratado como ganho de capital. Esse tratamento fiscal reflete o das opções de ações não estatutárias - receita ordinária sobre o spread, ganho de capital sobre o subseqüente aumento de valor da ação subjacente. Uma opção estatutária desqualificada fornece uma vantagem sobre uma opção não estatutária: o funcionário adia o imposto sobre o spread até que ele ou ela descarte o estoque. No entanto, porque uma disposição desqualificante ocorre no máximo dois anos após a data do exercício, o diferimento disponível é mínimo.
Se o funcionário vender as ações por valor inferior ao seu valor em exercício e a transação for tal que uma perda é reconhecida (ou seja, não é um presente ou uma venda entre pessoas relacionadas), aplicam-se regras especiais. O empregado não determina a responsabilidade tributária tratando as duas transações em tempo temp (ou seja, em série), reconhecendo primeiro lucro ordinário (ou seja, valor no exercício sobre o preço da opção), então uma perda de capital (ou seja, preço de venda acima do valor no exercício). Em vez disso, o exercício da opção e a venda da ação subjacente são integrados e o empregado reconhece como receita ordinária o excesso do preço de venda sobre o preço da opção. (24) Consequentemente, o valor no exercício torna-se irrelevante para o cálculo; o empregado simplesmente reconhece o rendimento ordinário na medida em que o preço de venda excede o preço da opção.
Retenção de opções de ações estatutárias.
A retenção não apresenta nenhum problema no contexto não estatutário, pois, como a obrigação de retenção do empregador surge no ano do exercício, o empregador sabe que a obrigação existe e sabe o valor correto a ser retido. Em contrapartida, a retenção no contexto estatutário coloca dificuldades práticas significativas: exige que o empregador retenha uma transação que ocorra entre uma pessoa que pode não ser mais um empregado e um terceiro que é provavelmente desconhecido do empregador. O empregador pode nem saber que a transação ocorreu. Além disso, se o empregado não trabalha mais para o empregador, o empregador pode não ter obrigações de pagamento para o ex-funcionário do qual esse imposto pode ser retido. Este problema foi abordado pelo Congresso no American Jobs Creation Act de 2004, que prevê que a retenção da Seção 3402 não se aplica às opções estatutárias. (25) Quando um empregado exerce uma opção estatutária de compra de ações e subsequentemente se envolve em uma disposição desqualificante, o empregador não tem nenhuma obrigação de retenção com relação ao lucro compensatório atribuível à transação.
A solução desse problema administrativo eliminou efetivamente a supervisão dos únicos participantes repetidos no contexto da opção de compra de ações: os empregadores. Os empregadores estão em melhor posição para aprender o complicado regime tributário e manter registros que lhes permitam acompanhar o tempo dos funcionários no exterior. Se o empregador não tem um incentivo para aprender o regime tributário e manter os registros necessários, o funcionário sozinho deve aprender o tratamento tributário correto da opção de ações e fazer uma desagregação relativamente complicada da receita atribuível à venda de ações. A extensão na qual empregados e ex-funcionários relataram com precisão o lucro atribuível à desqualificação das opções de ações estatutárias está além do escopo desta atualização; no entanto, parece provável que seja relativamente baixo.
Uma solução melhor consiste em uma obrigação de retenção acionada no exercício. O empregador seria obrigado a reter a opção distribuída nos termos da Seção 3402, independentemente de a opção ser estatutária ou não estatutária. Uma vez decorrido o período de detenção, um funcionário que tivesse uma opção estatutária e não tivesse adotado uma disposição desqualificante poderia solicitar o reembolso. Alternativamente, os valores retidos poderiam simplesmente ser garantidos pelo empregador até que o período de posse tenha decorrido. Qualquer um dos métodos garantiria que todos os impostos fossem pagos em tempo hábil e, tão importante quanto isso, ajudariam a assegurar a conformidade consistente com os requisitos do período de manutenção das opções de ações estatutárias.
Impacto da Seção 409A nas opções estatutárias.
A Seção 409A fornece uma exceção muito mais ampla para as opções estatutárias, que geralmente são consideradas como não sendo diferimentos de remuneração. No entanto, as disposições anti-modificação ainda podem causar dificuldades. Se uma modificação resultar na falha da nova opção em atender aos requisitos da opção estatutária, a Seção 409A aplica-se à opção retroativamente à data da concessão e a modificação tem o mesmo efeito que a modificação de uma opção não estatutária. (26)
Tributação Internacional de Opções de Ações.
A tributação de opções de compra de ações exercidas por estrangeiros não residentes introduz uma questão adicional: como o lucro atribuível à opção se enquadra nas regras gerais que regem a tributação de pessoas estrangeiras? Dois inquéritos independentes são necessários para determinar a extensão do lucro tributável e a taxa e a maneira correta de tributação.
Caracterizando a renda de compensação.
Primeiro, o caráter da renda deve ser determinado a fim de determinar a taxa e a maneira do imposto. Se o caractere for fixo e determinável, ele será tributado na taxa fixa de 30%, conforme a Seção 871 (a) (1); se estiver efetivamente conectado ao comércio ou negócio do contribuinte dentro dos Estados Unidos, ele será tributado pelas taxas graduadas descritas nas Seções 1 e 55 da Seção 871 (b) (1) - o rendimento assim obtido é identificado pela sigla 'ETBUS', derivado do termo "envolvido em comércio ou negócios dentro dos Estados Unidos".
O desempenho dos serviços pessoais dentro dos Estados Unidos constitui uma atividade comercial ou comercial dentro dos Estados Unidos (27) e a renda recebida por tais serviços é considerada tanto a renda da fonte dos EUA quanto a renda do ETBUS. (28) Assim, se a renda da opção de estrangeiro não residente surgir de serviços pessoais realizados nos Estados Unidos, ela deve ser tratada como renda ETBUS e tributada a taxas escalonadas.
Alocação de receita de compensação de opções de ações não estatutárias.
Quando um empregado exerce uma opção de compra não estatutária, ele reconhece o rendimento ordinário no spread da opção. Como a renda ordinária constitui compensação por serviços pessoais para fins tributários, o tratamento da renda depende de onde o empregado fez o trabalho ao qual a renda é atribuível. O trabalho realizado nos Estados Unidos produz receita de fonte norte-americana que é tributável como renda do ETBUS. (29) O trabalho realizado no estrangeiro produz rendimentos de fonte estrangeira que são tributáveis ​​para um residente estrangeiro, mas não para um estrangeiro não residente. (30) Assim, o empregado é tributado sobre o rendimento atribuível a serviços prestados nos Estados Unidos. Esta regra parece simples, mas é quase impossível de aplicar no contexto das opções de ações.
Um número de anos normalmente irá decorrer entre a data de concessão e a data de aquisição, e pode decorrer mais tempo entre a data de aquisição e a data de exercício. Entre a data da concessão e a data de aquisição, o funcionário pode trabalhar para o empregador nos Estados Unidos, trabalhar no exterior ou ambos. Após a data de aquisição, o empregado pode ou não permanecer com o empregador. Se o funcionário permanecer, ele ou ela permanecerá por algum tempo ou por todo esse tempo e poderá trabalhar em vários locais.
Os regulamentos de acordo com a Seção 861 fornecem uma regra de fornecimento para tais cenários, segundo a qual a receita recebida em um ano fiscal é atribuída a serviços prestados em dois ou mais anos fiscais. Estes são chamados arranjos de compensação de vários anos. O percentual de tempo durante o qual o funcionário trabalhou nos Estados Unidos durante o período aplicável determina a porcentagem da receita de uma fonte dos EUA, (31) e os regulamentos estabelecem que, para opções de ações, o período aplicável é o período entre a data da concessão. e a data de aquisição (ou seja, a data em que todas as condições relacionadas ao emprego para o seu exercício foram satisfeitas). (32) Assim, quando um funcionário trabalha dentro e fora dos Estados Unidos durante o período de aquisição, o spread da opção é originado com base na porcentagem de tempo gasto trabalhando em cada local. (33)
Embora o exercício da opção constitua um evento de realização e desencadeie a análise, o período aplicável termina na data de aquisição, não na data do exercício. Assim, um funcionário pode adiar a realização da receita atribuível às opções de ações atrasando o exercício, mas ele não pode alterar a maneira pela qual essa receita será originada. A porcentagem obtida para os Estados Unidos é fixa e imutável a partir do dia em que a opção é adquirida.
Os regulamentos citados acima foram emitidos em 2004 e entraram em vigor em 2005. Antes disso, a Instrução da Receita 69-118 fornecia as regras de fornecimento para as opções de ações para empregados. A decisão origina a renda ordinária decorrente do exercício de opções de compra de ações com base nas horas trabalhadas nos Estados Unidos entre a data da concessão e a data do exercício. Portanto, os funcionários que exercem antes de 2005 poderiam minimizar o percentual de renda atribuível às fontes americanas, atrasando o exercício e gastando tempo de trabalho no exterior.
Opções estatutárias de ações.
Na medida em que um estrangeiro não residente realize uma renda ordinária sobre a opção, a receita recebe o mesmo tratamento tributário independentemente de a opção ser estatutária ou não estatutária. O rendimento é obtido ao abrigo das regras de compensação plurianuais aplicáveis ​​e caracterizado como rendimento ETBUS; apenas os requisitos de retenção diferem.
Renda efetivamente conectada.
Como o desempenho de serviços pessoais nos Estados Unidos constitui um “negócio ou negócio” e toda a renda do trabalho realizado nos Estados Unidos é a receita de fonte dos EUA que é considerada “efetivamente conectada” àquele negócio ou comércio, todo rendimento ordinário atribuível para a opção de ações do empregado deve ser tributável nos termos da Seção 871 (b). No entanto, o diferimento proporcionado pelas opções de ações para funcionários gera uma complicação potencial: se um funcionário que for estrangeiro não residente reconhecer a renda da opção em um ano fiscal durante o qual não tiver outro contato com os Estados Unidos, o funcionário será contratado? no comércio ou negócios efetivamente conectados com os Estados Unidos durante o ano fiscal relevante? Caso um estrangeiro não residente reconheça como efetivamente conectado a renda salarial diferida realizada em um ano fiscal durante o qual ele ou ela não tem atividades ETBUS?
A seção 864 (c) (6) estabelece que, quando a renda é assim diferida, os anos fiscais relevantes para fins da análise do ETBUS são aqueles para os quais a receita é atribuível, não o ano em que ela é reconhecida. Afirma:
& quot; [I] n o caso de qualquer rendimento ou ganho de um estrangeiro alheio não residente ou de uma empresa estrangeira que seja tido em conta em qualquer ano fiscal, mas seja atribuível a uma venda ou troca de propriedade ou a prestação de serviços (ou qualquer outra transação) em qualquer outro exercício tributável, a determinação de se tal lucro ou ganho é tributável nos termos da Seção 871 (b). deve ser feita como se esses rendimentos ou ganhos fossem considerados em outro exercício fiscal [ie, o ano ao qual é atribuível]. & quot; (34)
A caracterização do rendimento diferido reflecte, assim, o fornecimento ao abrigo das regras plurianuais de compensação. Assim como o reconhecimento atrasado não afeta a porcentagem da renda atribuível a fontes estrangeiras, o reconhecimento atrasado não afeta seu tratamento como renda do ETBUS.
A regra de look-back introduz uma complicação adicional: se o estrangeiro não residente era um residente dos EUA durante o ano em que ele ou ela prestou serviços pessoais (ou seja, durante o ano look-back), é apropriado caracterizar renda atribuível a esse ano como renda ETBUS, uma categoria associada apenas a estrangeiros não residentes?
A Receita Federal considera que o contribuinte não precisa ser um estrangeiro não residente no ano de retrospectiva para reconhecer a renda subseqüente do ETB atribuível às atividades daquele ano. O Field Service Advice 200128037 sugere que, se um empregado presta serviços dentro dos Estados Unidos como estrangeiro residente e recebe compensação diferida em um ano fiscal subseqüente durante o qual ele ou ela é um estrangeiro não residente, a Seção 864 (c) (6) regra de retorno aplica-se. Tecnicamente, isso não deve ser o caso. A regra look-back deve determinar apenas se a renda é tributável de acordo com a Seção 871 (b) - e a renda de um residente residente nunca é tributável de acordo com a Seção 871 (b).
Como o aconselhamento de serviço de campo trata de compensações diferidas atribuíveis a serviços realizados nos Estados Unidos por indivíduos que foram residentes estrangeiros durante o ano de retrospectiva, ele abre uma questão adicional: a Seção 864 (c) (6) se estende à renda de fonte estrangeira? bem como renda de fonte dos EUA? Os estrangeiros residentes são tributáveis ​​em sua renda mundial, não apenas em suas receitas de fonte nos EUA. Se a regra look-back se aplica tanto aos estrangeiros residentes quanto à fonte de renda estrangeira, um detentor de opção que fosse residente nos EUA no ano de retribuição seria taxado de forma diferente de um detentor de opção que era um estrangeiro não-residente com renda ETBUS no ano look-back - o primeiro seria tributado em todo o seu spread de opção, enquanto o segundo seria tributado apenas na porção norte-americana do spread da opção.
Uma análise puramente formal da linguagem estatutária sugere que a Seção 864 (c) (6) não chega até aqui. A regra de look-back determina se o rendimento é tributável, mas se é tributável de acordo com a Seção 871 (b). Receita de fonte estrangeira não efetivamente conectada com os Estados Unidos não é tributável de acordo com a Seção 871 (b), e aí a análise termina. No entanto, esta é a própria lógica que o IRS rejeita no aconselhamento de serviço de campo para aplicar a regra de lookback a um indivíduo que era um estrangeiro residente durante o ano de retrospectiva. Formalmente, a renda de um estrangeiro residente não é tributável de acordo com a Seção 871 (b), mas o conselho de serviço de campo, no entanto, aplica-se à Seção 864 (c) (6). Como a regra look-back se aplica - contra a lógica formal - a um estrangeiro residente, não há razão puramente lógica para limitar sua aplicação à renda de fonte norte-americana desse estrangeiro residente. A rigor, nem é tributável nos termos da Seção 871 (b).
A Receita Federal nunca abordou essa questão diretamente, mas não parece adotar a posição de que a Seção 864 (c) (6) concede autoridade retroativa para taxar a renda mundial diferida de ex-estrangeiros residentes. Por exemplo, o PLR 8904035 aborda a posição de residentes alemães que receberam distribuições de contas da Seção 401 (k) atribuíveis ao emprego nos Estados Unidos. O IRS determinou que todos esses indivíduos eram tributáveis ​​nos termos da Seção 864 (c) (6) e Seção 871 (b). Não tentou desagregar aqueles que tinham sido residentes estrangeiros durante os seus períodos de serviço nos EUA ou sugerir que eles deveriam ser tributados de forma diferente daqueles que tinham sido estrangeiros não residentes.
Outras declarações indiretas sugerem que o IRS limitaria o alcance da Seção 864 (c) (6) à renda da fonte dos EUA. Por exemplo, descreve a Secção 864 (c) (6) como governando "o carácter do rendimento". (35) Se limitado a uma determinação do caráter do rendimento e não à autoridade dos Estados Unidos de taxar a renda, a Seção 864 (c) (6) não alcançaria a renda de fonte estrangeira do ex-residente.
Em resumo, os estrangeiros não residentes que recebem renda compensatória do exercício de opções de ações nos Estados Unidos são tributáveis, a taxas graduadas, na medida em que a renda seja atribuível a serviços prestados nos Estados Unidos. Esta regra look-back aplica-se independentemente de o estrangeiro não residente ser um residente anterior dos Estados Unidos - pelo menos, essa é a posição do IRS. A regra look-back não sujeita retroativamente os antigos residentes a taxar sua renda mundial.
Retenção na Seção 1441.
Opções de ações não estatutárias.
Um empregador cujo funcionário exerce uma opção de direito não estatutária nos termos da Seção 3402. O empregador não precisa negar nos termos da Seção 1441, porque os regulamentos excluem da Seção 1441 a retenção de qualquer receita ETBUS sujeita a retenção nos termos da Seção 3402. (36) Retenção em uma - resident alien's wage income is nonetheless more complicated than withholding on the wage income of a US citizen or resident. Theoretically, the employer should withhold only on US source compensation, but an employer which must withhold from non-resident alien employees may not know how much of the employees' income is attributable to US sources. Employers may not always track their employee's US and non-US business days in each pay period. Regulations applicable to Section 1441 withholding provide that when a payer "does not know at the time of payment the amount that is subject to withholding because the determination of the source of the income" depends on unknown facts, the employer must withhold on the entire amount. (37) This rule is generally applicable to wage withholding as well. Thus, an employer facing this conundrum is permitted to withhold on the entire amount, leaving the non-resident alien employee to claim a refund. (38)
Ordinary income attributable to the disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option is not subject to withholding under Section 3402: "No amount shall be required to be deducted and withheld under Chapter 24 with respect to any increase in income attributable to a [disqualifying] disposition described." (39) The same administrative convenience reasons exist to exclude disqualifying disposition income from Section 1441 withholding that helped lead to its exclusion under Section 3402. However, the phrasing of the American Jobs Creation Act's exclusion opens the door to an equally troublesome withholding requirement under Section 1441. As Section 1441 withholding is not a Chapter 24 requirement, the exclusion as written does not reach Section 1441 withholding. The general exclusion of wages from Section 1441, which eliminates Section 1441 withholding in the non-statutory context, is limited to income subject to withholding under Section 3402. (40) The act eliminated the Section 3402 withholding requirement and with it the exception from Section 1441 withholding. This means that the income arising from a disqualifying disposition is subject to Section 1441 withholding requirements in part because Congress excluded it from the wage withholding requirements.
There is a further exclusion from Section 1441 withholding for ETBUS income that would be subject to withholding under Section 3402 but for the fact that it is excluded from the definition of 'wages' in Section 3401(a). (41) However, this regulatory exception does not apply because Section 3401(a) does not contain an exception for a non-resident alien's ordinary income attributable to a disqualifying disposition of the stock underlying a statutory stock option. The legislative history of the act suggests that Congress regards statutory stock options as a tool of employee ownership, not compensation. (42) However, the Section 1441 regulatory exclusion specifies that a payment must be excluded from wages under Section 3401(a). Neither Congress's statement that the payments have a non-compensatory purpose nor Treasury's interpretation that they do not constitute wages suffices to bring a disqualifying disposition under the exclusion because neither is expressed in Section 3401(a).
Arguably, the spread on statutory options should be exempt from Section 1441 withholding for practical reasons, since an employer which does not participate in the disqualifying transaction cannot withhold on its proceeds. However, this solution would merely extend the problem created by the exemption under the act - that is, the lack of oversight for a complex and potentially confusing tax regime. Moreover, the problem is magnified for non-resident aliens. If the average employee is unlikely to learn the correct tax treatment of the stock option and make a relatively sophisticated analysis of the income attributable to the stock sale, a non-resident alien is even less likely to do so. A non-resident alien has less familiarity with the US tax system and, living outside the jurisdiction of US courts, has less motivation to determine the correct tax treatment of the transaction. As the suspension of the withholding obligation would introduce enforcement and oversight problems, universal withholding (or escrow) upon exercise provides a preferable solution.
In general, capital gain from the sale of securities by a non-resident alien is foreign source income; (43) as such, it is not taxable to a non-resident alien as either "fixed and determinable" income under Section 871(a) or ETBUS income under Section 871(b). Therefore, if the non-resident alien realizes capital gain by selling the stock underlying the option (as opposed to income from the exercise of the option), the capital gain is foreign source income and non-taxable.
If the non-resident alien was a long-term resident of the United States before leaving the country, he or she may fall foul of the expatriation rules of Section 877. (44) If so, the non-resident alien's capital gains taxation is affected and he or she may be taxed on capital gains associated with the ultimate disposition of the stock as if he or she were a US citizen. In order to trigger the expatriation rules, the employee must have been a long-term resident of the United States. (45) A 'long-term resident' is defined as an individual who was taxed as a lawful and permanent US resident (ie, a green card holder) for at least eight years of the 15 years immediately preceding expatriation. (46)
In order to become subject to Section 877, the employee must also meet either the income tax liability or the net worth test under Sections 877(a)(2)(A) and (B). An individual meets the income tax liability requirement if he or she has an average net US income tax liability of over $124,000 a year for the five years immediately preceding expatriation. (47) This figure is indexed for years after 2004; for expatriations occurring in 2007, the threshold is $136,000. The employee meets the net worth requirement if he or she has a net worth of $2 million or more. (48) The net worth threshold is not indexed for inflation.
If the employee was a long-term resident and meets either the income tax liability or net worth test, the alternative tax regime described in Section 877(b) applies for 10 years after expatriation. (49) During this period the employee is subject to taxation under either Section 871 (applicable to normal non-resident aliens) or Sections 1 and 55 (applicable to US citizens and residents), whichever generates the larger tax burden. However, the taxable amounts are limited to items of US source income as defined specially for the purposes of Section 877. If, without the operation of Section 877, the non-resident alien would have avoided a tax burden on US source income by leaving the United States, the special sourcing rules of Section 877 may deny him or her the benefits of that advantage.
US source income arising from the exercise of stock options (or a disqualifying disposition of the underlying stock) is taxed to a non-resident alien at the graduated rates applicable to ordinary income, regardless of Section 877(b). Stock option income is personal services income, which is considered to be effectively connected to the conduct of a US trade or business. (50) A non-resident alien's effectively connected income is taxed at the graduated rates under Section 871(b), even if the individual is no longer considered to be engaged in a US trade or business in the year of receipt. (51) Thus, the operation of Section 877 does not affect the tax treatment of ordinary income that arises either from the exercise of stock options or from a disqualifying disposition of statutory stock options.
By contrast, the operation of Section 877 has a significant effect on the taxation of capital gains income associated with the disposition of the underlying stock. Under Section 877, all gains on the disposition of stock in US corporations are characterized as US source income. (52) Thus, if the employee's total tax burden is such that the tax regime described in Section 877(b) applies, and if the stock underlying the employee's option is stock in a US corporation, the employee will be subject to US tax on capital gains associated with dispositions of stock that occur within 10 years of expatriation. For this reason, a well-advised employee who has fallen foul of the expatriation rules will, if possible, delay disposing of underlying stock in a US corporation until the 10-year deadline has passed.
As a practical matter, tax treaties will not alter the US tax treatment of stock options of alien employees who were employed by US employers or lived in the United States for at least 184 days during the period in which the services were performed. Under most treaties, such options are fully taxable in the United States and are therefore governed exclusively by US tax rules.
If a non-resident alien employee fails to satisfy the presence test during a year of employment and works for a foreign employer (although not for a US branch of the foreign employer), a treaty may deny the United States the authority to tax some of the ordinary income attributable to the employee's option. Such an employee would be exempt from US taxation of option income attributable to that year, even if the income were directly attributable to work performed in the United States.
General rule for resident employers and/or resident employees.
Under the US Model Treaty, the United States is authorized to tax remuneration for work performed in the United States if such remuneration is provided either by a US employer or to a worker who was sufficiently present in the United States during the period of service. The treaty provides that personal services income is taxable by the country in which the services are provided and that the same treatment applies to employment-related benefits, such as stock options. The treaty states that:
& quot; [S]alaries, wages and other similar remuneration derived by a resident of a contracting state in respect of. employment shall be taxable only in that contracting state, unless the employment is exercised in the other contracting state. If the employment is so exercised, such remuneration as is derived therefrom may be taxed in that other state. & quot; (53)
In the technical explanation to the model treaty, the Treasury explicitly applies this rule to the exercise of stock options, stating that: " Article 14 also applies to income derived from the exercise of stock options granted with respect to services performed in the host state, even if those stock options are exercised after the employee has left the source country. & quot; (54)
Noting that a stock option may be "considered to be derived from employment exercised in more than one state", the Technical Explanation to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) Model Treaty specifically outlines the current US rule for multi-year compensation arrangements as the effective source rule. (55)
A number of treaties adopt this model language and associated explanations. Treaties with the United Kingdom (in 2001) and Japan (in 2003), for example, reflect this understanding of options and the multi-year compensation rules. The respective technical explanations also use identical language to express the tax allocation involved. (56)
Thus, the US Code generally governs the tax treatment of ordinary income arising from the exercise of employee stock options, at least to the extent that the income is sourced as US income under domestic US tax rules. However, this treatment does not apply to some options that foreign employers may provide.
Foreign employers of non-resident aliens.
Article 14(2) of the treaty restricts the rule described above. The treaty denies the United States authority to tax the option income paid by a non-resident employer to an employee who is present in the United States for 183 days or less during any 12-month period that begins or ends during the relevant taxable year. (The Treasury Technical Explanation provides that 'presence' is determined under the 'days of physical presence' method, with days counted as set forth in Revenue Ruling 56-24.) In order to qualify for the exception, the compensation paid by the non-resident employer must not be deductible by a permanent establishment that the employer maintains in the United States. This restriction prevents an employer from deducting compensation that is not ultimately taxable to the employee. (57) Under these rules, ordinary income from the exercise of a foreign employer's stock option is not taxable in the United States.
This exclusion interacts with the multi-year compensation rules. For employees not subject to the exclusion of Article 14(2), the taxable percentage of option income tracks the percentage of days worked in the United States during the entire applicable period. (58) However, an employee subject to the exclusion is taxable only on US source income attributable to periods in which he or she spent sufficient time in the United States. Thus, the effective taxable percentage of the option income tracks the percentage of days worked in the United States during taxable periods within the applicable period. For employees who consistently maintain a presence in the United States at or near the 183-day threshold, this exclusion can create significant tax savings.
In general, stock options are taxed on or after exercise. However, the new rules under Section 409A may alter the timing of recognition if the stock option plan is not drafted and administered so as to take advantage of the exception for equity-based compensation. In addition, tax treaties may exclude option income attributable to work performed for some non-resident employers.
Ordinary income that arises from the exercise of a stock option is sourced according to the multi-year compensation arrangement rules. This is the case whether the income is recognized on the exercise date or, pursuant to the operation of Section 421(b), in the year of a disqualifying disposition of the underlying stock.
An employer has Section 3402 withholding obligations with respect to its employee's exercise of a non-statutory option. There are no withholding obligations associated with the exercise or disposition of statutory stock options by a US person. However, there appears to be a Section 1441 withholding obligation associated with a non-resident alien's disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option.
Capital gains arising from the disposition of underlying stock by a non-resident alien have a foreign source. As such, they are not generally taxable to the non-resident alien. However, if the stock underlying the option is the stock of a US corporation and if the employee has fallen foul of the expatriation rules, the employee is also taxable on the capital gains.
For further information on this topic please contact Dana Goldblatt or Stafford Smiley at Caplin & Drysdale by telephone (+1 202 862 5000) or by fax (+1 202 429 3301) or by email (dlg@capdale or scs@capdale).
(1) Thomas Bissel and Alfred Giardina, "International Aspects of US Retirement Plans, Deferred Compensation and Equity-Based Compensation Plans: An Overview" in Tax Management International Journal , Issue 25, pages 275 and 288.
(2) See IRC Sections 83(a)(1) (taxing compensatory property on the date of transfer or vesting) and 83(e)(3) (exempting employee stock options from the general Section 83 inclusion regime), and Reg Section 1.83-7(a) (taxing non-qualified employee stock options upon exercise).
(3) Reg Section 1.61-2(d)(2)(i).
(4) Reg Section 1.83-7(a) (identifying the exercise date as the date upon which the employee realizes income associated with the option).
(5) Revenue Ruling 67-257. The ruling further provides for treatment of the spread as a supplemental wage payment. (For the methods of calculating the correct withholding percentage of a supplement wage payment, see Reg Sections 31.3402(g)-1(a)(2), (6) and (7)).
(6) Reg Sections 31.3402(a)-1(c) and 1.1441-3(e)(1).
(7) Reg Section 31.3402(a)-1(c).
(8) Ann 85-113, 1985-31 IRB 31.
(9) See, for example, Private Letter Ruling 200550007, which rules that the implementation of a cashless exercise feature did not alter the material terms of the option programme within the meaning of Reg Section 1.162-27(e)(4)(vi).
(10) See IRC Section 409A.
(11) IRC Section 409A(a)(1)(B).
(12) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(iii)(A).
(13) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(B).
(14) Section 409A(a)(2)(A).
(15) Section 409(a)(2)(A) and Reg Section 1.409A-3(a)
(16) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(C)(1).
(17) IRC Section 409A(a)(1)(B).
(18) See IRC Section 409A(a)(1)(A) (stating that compensation is subject to Section 409(A) until no longer subject to substantial risk of forfeiture and/or taken into income).
(19) IRC Section 421(a)(1) and Reg Section 1.421-2(a)(1). The spread is generally a tax preference adjustment for the purposes of the alternative minimum tax calculation (see IRC Section 56(b)(3)).
(20) 'Gain' as defined in Section 1001; 'basis' as determined under Section 1011 and Revenue Ruling 78-182.
(21) IRC Section 422(a)(1) and Reg Section 1.422(a)(1)(i). Although technically involving a disposition of the underlying stock, cashless exercise of a statutory stock option (in which the option holder uses some of the stock to pay the exercise price) is not considered a violation of the holding period requirements (Reg Section 1.422-5(b)(1)). Cashless exercise of statutory options is not necessary to pay applicable taxes, since there are no taxes due on the exercise of a statutory stock option. However, because cashless exercise obviates the need to liquidate additional capital to finance exercise, it can nonetheless be a significant feature of statutory options.
(22) IRC Section 421(b).
(23) Reg Section 1.421-2(b)(1)(ii), Example 2.
(24) IRC Section 422(c)(2) and Reg Section 1.422-1(b)(2).
(25) IRC Section 421(b).
(26) See Reg Section 1.409A-1(b)(5)(ii).
(27) IRC Section 864(b).
(28) IRC Sections 861(a)(3) and 864(c)(3).
(29) IRC Section 861(a)(3).
(30) IRC Section 862(a)(3).
(31) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F).
(32) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(F).
(33) See Reg Section 1.911-3(e)(4)(ii), Example 3.
(34) Section 864(c)(6); emphasis added.
(35) FSA 1998-232; FSA 1999-662.
(36) See Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i).
(37) Reg Section 1.1441-3(d)(1).
(38) See Bissell, 916-2nd TM, "International Aspects of US Withholding on Wages and Service Fees", III, A, 2.
(39) Section 421(b) (as modified by the American Jobs Creation Act).
(40) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i).
(41) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(ii).
(42) Comm Rep 4211.00099 (American Jobs Creation Act, PL 108-357, October 22 2004). See also Reg Section 31.3402(8)-1(a)(1)(iii) (income from the disqualifying dispositions of shares of stock acquired pursuant to the exercise of statutory stock options, as described in Section 421(b), is not included in regular wages or supplemental wages).
(43) IRC Section 865(a)(2). See also Sections 871(a)(2) and 865(g).
(44) IRC Section 877(e)(1).
(46) IRC Section 877(e)(2).
(47) IRC Section 877(a)(2)(A).
(48) IRC Section 877(a)(2)(B).
(49) IRC Section 877(a)(1).
(50) IRC Sections 864(b) and 864(c)(3).
(51) IRC Section 864(c)(6).
(52) IRC Section 877(d)(1)(B).
(53) Article 14 (Employment); emphasis added.
(54) Treasury Technical Explanation to the Model Convention. See also the OECD Treasury Technical Explanation (2005 Income Tax Treaty) Section 12.2 (applying the rules to any benefit derived from the option itself until it has been exercised).
(55) Id at Section 12.14.
(56) For the United Kingdom, see the Treasury's technical explanation issued on March 5 2003 (Income Tax Treaty 2001), Article 14(1); for Japan, see the technical explanation issued on February 25 2005 (Income Tax Treaty 2003), Article 14(1). This rule is not absolute; treaties may vary.
(57) See Treasury Technical Explanation to Article 14(2).
(58) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F).
An earlier version of this update was published in Corporate Taxation .
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